Досудебное урегулирование спора увеличивает шанс благоприятного исхода для обеих сторон
В Верховной Раде готовится ко второму чтению законопроект №3665 от 17.12.15 г. о медиации, принятый за основу 3 ноября. Как прогнозирует Диана Проценко, президент Национальной ассоциации медиаторов Украины, при участии которой разрабатывался документ, соответствующий закон может быть одобрен до конца года. Таким образом, в 2017 году Украина может получить европейскую процедуру урегулирования споров и достижения взаимовыгодной договоренности с помощью переговоров через посредника (медиатора). Вопрос заключается в том, кто именно сможет воспользоваться его услугами.
В чем смысл
Цель института медиации — разгрузить суды и дать возможность гражданам и субъектам хозяйствования самостоятельно, добровольно и при помощи посредника прийти к соглашению по спорным вопросам (см. ниже «Адвокат – о процедуре», «Адвокат – о конкуренции»). Законопроект хорошо укладывается в идею децентрализации власти, которая ни шатко ни валко реализуется сейчас в Украине.
Плюс инициатива отвечает букве Соглашения об ассоциации Украины с ЕС (опять же приближает безвиз! – Ред.), согласно ст.1 которой Украина и Европейский союз «должны усиливать сотрудничество в сфере правосудия, свободы и безопасности с целью обеспечения верховенства права и уважения к правам человека и основополагающим свободам».
В странах ЕС, США, Австралии, как отмечает Виктор Мороз — управляющий партнер адвокатского объединения «Suprema Lex», адвокат и сертифицированный медиатор — процедура медиации является обязательной при досудебном урегулировании споров. Она применяется во всех видах судопроизводства — гражданском, административном, хозяйственном и в уголовном (по определенным видам состава преступлений).
В Украине существует несколько пилотных проектов по медиации. Самый заметный из них — использование процедуры при административных спорах в суде. Проект в рамках программы ЕС и Совета Европы с 2010 г. реализуется не где-нибудь, а в Винницком окружном административном суде. Судя по отчету суда, 75-85% мировых соглашений, достигнутых по результатам переговоров при посредничестве судей-медиаторов, являются успешными, хотя речь идет о взыскании штрафных и прочих финансовых санкций со стороны социальных фондов и даже ведении процессуальных действий.
Но, несмотря на потуги европейских «братьев», институт медиации в Украине так и не стал популярным. Посему цель законопроекта —регламентировать процедуру на законодательном уровне – очень даже своевременная. При этом эксперты Hubs считают ошибкой законодателя норму о необязательности применения медиации в качестве одной из форм урегулирования конфликтов. «Так сложилось, что в Украине популярно то, что является обязательным», — не без юмора отмечает Юрий Бауман, адвокат, партнер адвокатского объединения «Бауман Кондратюк».
На кого это может работать
Действительно, лидеры предпринимательских объединений из трех регионов Украины, опрошенные Hubs, отметили, что вряд ли будут прибегать к услугам медиаторов. Улаживать хозяйственные споры они уже научились самостоятельно, а если возникает конфликт с властью, привлекают проверенных юристов и адвокатов или защищаются самостоятельно, пока это позволяет закон (по ходу вступления в силу судебной реформы, эта возможность исчезнет к выгоде адвокатов. — Ред.).
Представителей малого и среднего бизнеса пугает неизвестность процедуры, будь то качество услуг медиаторов или гонорар. Законопроект гласит, что плата за услуги посредника определяется с помощью договора. Между тем, например, в Польше, как отмечает Юрий Бауман, размер гонорара медиатора определяется исходя из суммы спора (обычно 5-30%) или суммы судебного сбора (25%). Поэтому, если такая практика будет распространена в Украине, посредников, занимающихся работой «по снятию эмоционального напряжения, психологических и других барьеров, мешающих принятию совместного решения сторонами» (как это сказано в пояснительной записке к законопроекту), вряд ли будут мотивировать копеечные гонорары по гражданским делам или же по сделкам, не превышающим $1 тыс. Совсем другое дело — крупный бизнес, особенно с иностранными инвестициями, который кровно заинтересован в том, чтобы хозяйственные споры (например, по невыполнению договорных обязательств) не длились по полдесятка лет и разрешились к обоюдному удовлетворению сторон.
Диана Проценко подтвердила Hubs, что к ней нередко обращаются зарубежные инвесторы с просьбой убедить сторону спора обратиться к услугам медиатора. Во-первых, потому, что у себя на родине, дабы не тратить времени и денег, они привыкли именно к такой процедуре. Во-вторых, иностранцы, видимо, наслышаны о прелестях украинской Фемиды (одни е-декларации судей чего стоят), поэтому на справедливое решение спора вряд ли рассчитывают. Обращение же в международный арбитраж этот спор еще более затянет.
Как это может работать
По прогнозам экспертов Hubs, чаще всего процедура медиации будет применяться крупным бизнесом при разрешении хозяйственных споров. Непременное условие: данный способ решения конфликта будет применяться как дополнительный к судебному (см. «Ориентировочный алгоритм досудебного разрешения спора сторонами с помощью медиатора»). Ведь практика показывает, что в спорах с иностранными инвесторами (поставщиками) украинская сторона не всегда придерживается условий мирового соглашения, даже утвержденного международным арбитражным судом.
Как отмечает Татьяна Костюк, адвокат, старший юрист компании по обслуживанию иностранных инвестиций INVESTMENT SERVICE UKRAINE, согласно первому варианту (см. ниже «Ориентировочный алгоритм досудебного разрешения спора сторонами с помощью медиатора. Вариант №1»), стороны по результатам переговоров с помощью третьей стороны-медиатора заключают мировое соглашение и направляют его на утверждение суда.
«Но следует учитывать, что мировое соглашение не может решать вопросы о правах и обязанностях сторон, которые могут возникнуть в будущем. Условия мирового соглашения должны непосредственно касаться предмета спора, что исключает возможность предусматривать в нем, например, положение о неустойках (штрафа, пени) за невыполнение его условий», — подчеркивает адвокат. Как быть в этом случае? Татьяна Костюк советует обойти эти ограничения путем заключения договора или иного соглашения по результатам процедуры медиации, которые как раз и предусмотрены в законопроекте. Суд утверждает мировое соглашение и стороны начинают его исполнять.
Второй вариант можно применить в случае, когда суд не утверждает мировое соглашение сторон (см. выше «Ориентировочный алгоритм досудебного разрешения спора сторонами с помощью медиатора, вариант №2»). Татьяна Костюк напоминает, что согласно закону, если оно не может быть выполнено в соответствии с его условиями, не решает спор окончательно или может повлечь за собой возникновение нового спора. В таком случае, как считает Виктор Мороз, сторонам ничего не мешает его исполнить самостоятельно. «В случае же неисполнения этого соглашения одной из сторон необходимо обращаться в суд, чтобы урегулировать конфликтную ситуацию, с которой стороны обратились к медиатору», — отмечает адвокат.
О процедуре
Татьяна Костюк, адвокат, старший юрист компании по обслуживанию иностранных инвестиций INVESTMENT SERVICE UKRAINE:
— С учетом того, что процедура медиации добровольная и применяется по соглашению сторон, прибегать к ней имеет смысл исключительно когда стороны обоюдно стремятся достичь примирения.
Процесс медиации представляет собой переговоры, которые происходят с привлечением компетентного и непредвзятого специалиста — медиатора. Результатом процедуры может быть письменный договор или соглашение о достигнутых договоренностях, который будет обязательным для обеих сторон.
Стороны самостоятельно выбирают сертифицированного медиатора, руководствуясь принципом доверия, а также учитывая компетентность и авторитет конкретного специалиста. Медиатор может не иметь юридического образования, поскольку для сторон важна компетентность именно в спорных правоотношениях, которые не всегда сводятся к правовым проблемам. Такой специалист, владея необходимыми знаниями, имеет возможность урегулировать конфликт без привлечения иных экспертов, что позволяет провести процедуру оперативно и без лишних денежных расходов.
О конкуренции с адвокатами
Виктор Мороз, управляющий партнер адвокатского объединения «Suprema Lex», адвокат, медиатор:
— Как сертифицированный медиатор и адвокат, полагаю, что медиация не уменьшит количество работы у адвокатов, а, наоборот, будет способствовать более эффективному удовлетворению потребностей клиентов в более короткие сроки. Такой вывод я делаю исходя из того, что медиация строится на принципах добровольности участия, активности и самоопределения сторон, а также независимости и нейтральности медиатора.
Безусловно, для любого адвоката лучший результат его работы —максимально благоприятный из возможных результат для его клиента. Медиация как раз и преследует цель путем переговоров достичь максимально приемлемого результата для сторон конфликта посредством работы с интересами сторон. При этом помощь адвоката может понадобиться сторонам практически на всех этапах медиации, начиная с подписания соглашения об урегулировании спора посредством медиации, формирования условий мирового соглашения и заканчивая его утверждением судом и сопровождением исполнения.
О доработке законопроекта
Юрий Бауман, адвокат, партнер адвокатского объединения «Бауман Кондратюк»:
— На мой взгляд, в некоторых случаях законодателю стоило придать процедуре медиации обязательный характер. Например, в делах о расторжении брака или порядка определения места проживания ребенка. Смысл состоит в том, что еще на стадии решения спора суд, считая, что шанс на примирение между сторонами не утрачен, мог бы в обязательном порядке направить дело на медиацию.
Думаю, что для повышения эффективности медиации необходима, если можно так выразиться, имплантация этой процедуры в процессуальные кодексы. Например, в Гражданский процессуальный кодекс следовало бы внести нормы, которые бы обязывали стороны по завершении процедуры вместе с проектом мирового соглашения передавать в суд протокол медиации. В данном протоколе можно было бы фиксировать ход процедуры, позиции сторон и определить, относятся ли затраты на услуги медиатора к судебным затратам и каким образом они распределяются. Другими словами, кто платит за услуги медиатора.
