У 2024 р. Антимонопольний комітет розробив законопроєкт, який може суттєво змінити правила гри у сфері антиконкурентних дій. АМКУ стає майже «слідчим органом»
В останній тиждень напередодні нового 2025-го року Антимонопольний комітет України (АМКУ) оштрафував бізнес за антиконкурентні порушення щонайменше на 350 млн грн. Роль цього органу у фіскальній та регуляторній політиці держави останнім часом досить суттєво зростає.
Наразі у профільних комітетах парламенту обговорюється проєкт закону, опублікований АМКУ для консультацій з громадськістю 24 липня 2024 року. Документ поки не зареєстрований у Верховній Раді. Ним значно міняються правила гри, у тому числі вводяться досить жорсткі норми щодо покарання порушників конкуренційного законодавства: при зловживанні монополією, змовах на торгах, тощо.
Далі Hubs.ua публікує підготовлений фахівцями юридичної компанії Sayenko Kharenko огляд (зі скороченнями) запропонованих нововведень. Автори: партнери ЮК Валентина Гвоздь та Максим Назаренко, радник Олександр Нагорний.
На початку грудня 2024 року АМКУ передав до Комітету з питань економічного розвитку Верховної Ради України проєкт Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо діяльності Антимонопольного комітету України»
Цей документ знаменує початок другого етапу конкуренційної реформи в Україні, спрямованого на підвищення ефективності правозастосування, подальшу гармонізацію українського законодавства з acquis communautaire Європейського Союзу (правова система ЄС – Ред.) та вдосконалення чинних правових норм.
Що було на першому етапі
Перший етап реформи, ключові положення якого можна знайти в нашому попередньому огляді, заклав основу для змін у системі захисту конкуренції (відповідний закон про внесення змін вступив в силу з 1 січня 2024 р. – Ред.).
Коротко про деякі з них:
— розширено права АМКУ при зборі доказів; на проведення перевірок за дозволом господарського суду; на примусове стягнення штрафів без залучення суду;
— посилено механізм невідворотності відповідальності за порушення (введена солідарна відповідальність групи компаній);
— обмежено строки розслідування справ про порушення; визначення розміру штрафів встановлюється нормативно-правовим актом АМКУ;
— модернізовано процедуру Leniency звільнення від відповідальності (як писав Hubs.ua, у грудні 2024 р. АМКУ вперше не покарав компанію за змову через явку з повинною по процедурі leniency).
— запроваджено процедуру врегулювання у справах про монопольне становище та антиконкурентні дії (крім змов на торгах): якщо сторони визнають порушення, то штраф можуть зменшити на 15%;
— модернізовано систему контролю за економічними концентраціями;
— обмежено строк оскарження розпоряджень АМК, звужено коло скаржників.
Що пропонує АМКУ на другому етапі реформи
Запропоновані законопроєктом зміни суттєво трансформують чинне регулювання антиконкурентних узгоджених дій, істотно переглядають підхід до контролю за концентраціями. А також – вводять нові концепції, такі як зловживання вигіднішою переговорною позицією суб’єкта господарювання та відповідальність за такі дії.
Особливої уваги заслуговують нововведення, які передбачають систему самооцінки для суб’єктів господарювання щодо узгоджених дій, пряме законодавче визначення нікчемності договорів, які є антиконкурентними узгодженими діями, тощо. Усе це створює значні ризики для порушників водночас ставлячи вимоги до антимонопольного комплаєнсу на принципово вищий рівень.
Далі опис основних змін у законопроєкті (скорочений редакцією):
1) Антиконкурентні узгоджені дії
Скасування дозвільного режиму та запровадження принципу самооцінки узгоджених дій.
Відмова від нинішньої системи, де АМКУ надає дозволи чи виключення на антиконкурентні узгоджені дії. Запроваджується принцип самооцінки суб’єктів господарювання, який діє в ЄС із 2004 року.
Нові критерії оцінки – узгоджені дії не вважатимуться забороненими, якщо вони:
— сприяють вдосконаленню виробництва, розповсюдженню товарів (робіт, послуг) або технічному чи економічному прогресу;
— забезпечують споживачам отримання справедливої вигоди;
— не містять обмежень, які не є необхідними для досягнення зазначених цілей;
— не надають можливості обмежувати конкуренцію.
Тягар доведення відповідності цим умовам покладається на суб’єктів господарювання.
Основними нормативними актами для самооцінки стануть типові вимоги АМКУ, які визначатимуть категорії узгоджених дій, на які не поширюється заборона.
Розмежування порушень за предметом та наслідками.
Поділ антиконкурентних узгоджених дій на ті, що порушують конкуренцію за своїм предметом, і ті, що мають антиконкурентні наслідки. Відповідає практиці ЄС, де такі підходи застосовуються для ефективнішого розгляду справ.
Водночас законопроєкт прямо визначає категорію дій, які є антиконкурентними за своїм предметом та не потребують доведення негативної шкоди для конкуренції.
До них належать дії між конкурентами, пов’язані із:
— так званими «жорсткими обмеженнями» (hardcore restrictions), такими як фіксація цін, розподіл ринків або обмеження виробництва;
— спотворенням результатів торгів, що нівелює прозорість та чесність у конкурентних процесах;
Встановлення нікчемності антиконкурентних узгоджених дій та недійсності похідних правочинів.
Встановлюється, що угоди та рішення об’єднань, які є антиконкурентними узгодженими діями, є нікчемними в частині, у якій вони можуть призвести до обмеження конкуренції.
Узгоджені дії з неістотним впливом на конкуренцію.
Антиконкурентна заборона не поширюється на узгоджені дії бізнесу, якщо їхній вплив на конкуренцію не є істотним (умови окремим нормативно-правовим актом повинен визначити АМКУ).
Це положення аналогічне до концепції de minimis, яка застосовується в ЄС, і має на меті звільнити від регулювання дії, які не становлять загрози для конкуренції.
Однак, таке виключення не поширюється на узгоджені дії, які є антиконкурентними за своїм предметом. Зокрема на дії, що містять жорсткі обмеження конкуренції (hardcore restrictions) описані вище.
2) Зловживання монопольним (домінуючим) становищем
Недійсність правочинів, укладених бізнесом зі зловживанням монопольним (домінуючим) становищем.
Суду надається можливість визнати такі правочини недійсними за позовом однієї зі сторін, якщо умови угоди були визначені в результаті зловживання монопольним становищем. Положення узгоджується з практикою ЄС і має на меті захист прав інших учасників ринку.
3) Концентрації
Додаткові критерії концентрацій.
Встановлюються додаткові фінансові порогові показники для концентрацій, пов’язаних із приватизацією, на рівні еквівалента 4 млн EUR. Цей поріг враховує не лише вартість активів та обсяг реалізації об’єктом приватизації разом із пов’язаними суб’єктами господарювання, але й ціну продажу самого об’єкта.
Запроваджується додатковий критерій концентрації, яка не може бути здійснена без дозволу АМКУ, незалежно від перевищення фінансових порогових показників учасниками. Цей критерій стосується випадку примусового поділу суб’єкта господарювання, коли будь-яке набуття майна внаслідок примусового поділу вимагає дозволу АМКУ на концентрацію.
Розрахунок фінансових показників при концентраціях за участі органів влади.
З категорії «суб’єкт господарювання» виключено органи влади та місцевого самоврядування в частині виконання ними владних повноважень. Це важливо для випадків концентрацій за участі суб’єктів, підконтрольних органам влади. Порогові фінансові показники оцінюватимуться для безпосереднього учасника концентрації та його сателітів, а не для всіх суб’єктів цього органу влади.
Недійсність та нікчемність правочинів.
Нікчемним вважатиметься правочин з концентрації, який уклали бізнеси що вже попали під обмежувальні заходи відповідно до закону «Про санкції».
Крім того, правочини з концентрації можуть визнати недійсними суди, якщо:
— для їхнього укладання необхідно було отримати попередній дозвіл АМКУ;
— є рішення про заборону такої концентрації;
— учасники концентрації не виконали свої зобов’язання у встановлені строки або на умовах, визначених у рішенні АМКУ про надання дозволу на концентрацію.
4) Зловживання більш вигідною переговорною позицією суб’єкта господарювання
Вводиться нове поняття – зловживання більш вигідною переговорною позицією.
Вказано, що один бізнес має більш вигідну переговорну позицію щодо іншого, якщо той є залежним від першого. Визначено критерії для оцінки залежності та вводяться специфічні правила для суб’єктів, які займаються реалізацією сільськогосподарської та харчової продукції.
Зловживання більш вигідною переговорною позицією визначається як дія або бездіяльність, за якої одна компанія встановлює умови для іншої, які б не були прийняті за відсутності такої залежності.
Наведено перелік таких дій і передбачено можливість накладення штрафу у розмірі до 5% від річного доходу порушника.
5) Отримання усних пояснень
АМКУ отримає нові повноваження викликати для надання усних пояснень працівників бізнесу та будь-яких інших фізичних осіб, які можуть володіти доказами про порушення конкуренційного законодавства.
При цьому компанія, яка отримала письмовий виклик від АМКУ зобов’язана забезпечити надання усних пояснень своїми працівниками. Юридична особа несе відповідальність за дії цих фізичних осіб, пов’язані з реагуванням на виклики для надання пояснень, та їхню поведінку під час надання пояснень.
Неприбуття особи для надання усних пояснень без поважних причин, ненадання пояснень або надання неповної чи недостовірної інформації буде вважатися порушенням конкуренційного законодавства. Таке порушення тягне за собою адміністративну відповідальність у вигляді штрафу від 1700 до 25500 грн.
6) Рекомендації АМКУ та зобов’язання
АМКУ зможе надавати рекомендації для коригування поведінки тільки до відкриття справи про порушення конкуренційного законодавства. Їхнє виконання є підставою не відкривати справу. Після відкриття – норма про рекомендацію вже не діятиме.
Інструмент рекомендацій не застосовуватиметься до певних порушень, зокрема до антиконкурентних узгоджених дій за предметом, порушень, пов’язаних із концентраціями, та інформаційних порушень.
Натомість запроваджується можливість для відповідачів пропонувати зобов’язання щодо припинення антиконкурентних дій або усунення їхніх наслідків. Якщо бізнес доведе достатність зобов’язань та спроможність їх виконати, то АМКУ може закрити справу. Законопроєкт визначає перелік порушень, щодо яких не можна запропонувати зобов’язання.
7) Фінансові санкції
Зміна підходів до визначення кола суб’єктів, на яких накладається штраф.
Штрафи за порушення накладатимуть також на тих, хто здійснював вирішальний вплив на діяльність юридичних осіб (порушників) та/або отримав переваги в конкуренції й інші вигоди.
Для цілей визначення штрафу дохід суб’єкта господарювання визначається як сума доходу, в тому числі за межами України, усіх юридичних та фізичних осіб, що входять до групи, яка визнається єдиним суб’єктом господарювання та на яких накладається штраф.
Відповідальність правонаступників за сплату штрафу.
Пропонується штрафувати юридичних та економічних правонаступників юридичних осіб або фізичних осіб-підприємців у разі неможливості стягнення штрафу через припинення діяльності бізнесу або відсутності доходу.
Визначено перелік випадків, коли штраф може бути накладений на правонаступників. Зокрема, це стосується таких сценаріїв, як реорганізація юридичної особи або відчуження активів, які забезпечували ведення бізнесу, пов’язаного з порушенням конкуренційного законодавства. У таких випадках правонаступники можуть бути притягнуті до відповідальності, якщо вони успадкували господарську діяльність, що порушує конкуренційні норми.
Водночас штраф не накладається на того, хто отримав контроль над порушником або його активами, якщо такий контролер не знав та не міг знати про дії, що призвели до порушення конкуренційного законодавства.
Періодичні штрафні платежі.
АМКУ надаються повноваження застосовувати періодичні штрафні платежі до порушників у випадку неналежного виконання ними рішень, вимог щодо надання інформації або інших зобов’язань.
Це може стосуватися ситуацій, коли суб’єкти не виконують вимоги АМКУ, зокрема щодо перевірок або явки на виклик для надання усних пояснень.
Періодичні штрафи можуть досягати до 5% середнього денного доходу суб’єкта господарювання за кожен день, коли триває порушення.
8) Запровадження заходів забезпечення виконання рішень про накладення штрафів
АМКУ отримає інструментарій, який реалізується у судовому порядку, щодо забезпечення виконання рішень про накладання штрафів у справах про порушення конкуренційного законодавства шляхом:
— накладення арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті особі, на яку рішенням АМКУ накладено штраф і знаходяться у нього чи у інших осіб;
— заборони особі вчиняти певні дії;
— зупинення продажу майна особи;
— інших заходів, необхідних для забезпечення ефективного виконання рішень про накладання штрафів, якщо це не забезпечується заходами, зазначеними в пунктах вище.
Ухвала господарського суду про вжиття заходів забезпечення виконання рішень щодо накладання штрафів у справах про порушення конкуренційного законодавства є виконавчим документом та підлягає негайному виконанню з дня її постановлення незалежно від її оскарження і відкриття виконавчого провадження.
9) Посилення адміністративної відповідальності фізичних осіб
Вводиться відповідальність за антиконкурентні дії, зокрема, з боку органів влади, поширюючи її на посадових осіб та членів колегіальних органів, які вчинили відповідні порушення.
Це стосується також порушення порядку подання інформації, виконання рішень органів АМКУ, а також створення перешкод працівникам АМКУ в проведенні перевірок, оглядах, вилученні чи накладенні арешту на майно, документи або інші носії інформації.
Запровадження такої відповідальності посадових осіб органів влади та членів колегіальних органів разом із запровадженням відповідальності фізичних осіб, зокрема, за неявку до АМКУ чи ненадання інформації, фактично означає, що більше не буде «тихої гавані» для будь-якого суб’єкта, на якого АМКУ не мав би права накладати штрафні санкції.
Однак це положення не застосовуватиметеся до органів законодавчої та судової влади, прокуратури та Кабінету Міністрів України, як вищого органу в системі органів виконавчої влади.
Публікації у розділі Дискусії у форматі «Колонка» відображають думку виключно автора тексту, вказаного на початку статті. Позиція автора колонки може не співпадати з точкою зору редакції Hubs.ua. Видання залишає за собою право публікувати думку інших авторів щодо викладених у цій статті тем.
